In Alle onderwerpen

Deze bijdrage is verzorgd door juridisch adviseur René Tromp van VGS.

Per 1 juli 2016 is de door de Wet Werk en Zekerheid (WWZ) gewijzigde ketenregeling, zoals bedoeld in artikel 7:668a van het Burgerlijk Wetboek, ook van toepassing op het bijzonder onderwijs. Dit leidt tot een forse inperking van de mogelijkheden tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, hetgeen met name problemen oproept bij de organisatie van vervanging (nadere uitleg).
Voor het openbaar onderwijs geldt dat het Burgerlijk Wetboek niet van toepassing is en dat het daardoor voor wat betreft de gang van zaken rondom tijdelijke aanstellingen op de ‘oude voet’ voort kan gaan (ten minste voor zolang de Wet Normalisering Rechtspositie Ambtenaren nog niet in werking is getreden). Openbare schoolbesturen kunnen er wel voor kiezen vrijwillig de regels rondom de gewijzigde ketenbepaling en vervanging toe te passen.
Cao-partijen hebben beoogd de gevolgen van de nieuwe ketenbepaling bij cao te verzachten voor alle schoolbesturen. De introductie van het min/max-contract geldt in dit verband als een van de maatregelen. Overigens heeft de Tweede Kamer onlangs besloten dat er een verkenner moet komen die de knelpunten van de WWZ voor het onderwijs inventariseert en oplossingen formuleert. Wij zijn blij dat de problematiek van de WWZ voor het onderwijs hiermee wordt erkend en hopen op een structurele oplossing.

Wat is min/max-contract?

In het min/max-contract komen werkgever en vervanger een minimum- en een maximumaantal te werken uren per week overeen. Het minimale aantal uren per week wordt altijd uitbetaald, ook al zou er geen vervangingsarbeid zijn verricht. Dit minimumaantal uren is gesteld op 8 uur per week. Daarnaast wordt afgesproken hoeveel uur de vervanger maximaal per week oproepbaar is. Als de werkgever de vervanger oproept, is de vervanger verplicht arbeid te verrichten tot en met het maximumaantal uren per week dat is overeengekomen. Wordt de vervanger voor nog meer uren arbeid opgeroepen dan het overeengekomen maximum per week, dan is het aan de vervanger of hij deze meer-uren wil werken. Er geldt bij het min/max-contract een verhouding van maximaal 1:2,5 (bijvoorbeeld 8-20 uur of 12-30 uur). De vervanger kan voor elk vervangingswerk worden ingezet, de afwezigheidsgrond (bijvoorbeeld ziekte, verlof of studiemiddag) is daarbij niet van belang. Ook hoeft de vervanging niet noodzakelijkerwijs onvoorzien en korttijdelijk van aard te zijn. Voor de min/max-contracten is een aparte modelakte beschikbaar. Het min/max-contract kan alleen worden aangegaan met werknemers in de functiecategorie OP of met OOP’ers met les- of behandeltaken.

Min/max-contract en vervangingsbeleid

Schoolbesturen in het bijzonder onderwijs zijn op grond van de cao gehouden vervangingsbeleid op te stellen. In dit beleid wordt uiteengezet hoe vervanging binnen het schoolbestuur wordt georganiseerd. Verschillende maatregelen moeten ertoe bijdragen om de benodigde flexibiliteit in de organisatie van vervanging te borgen. Voorbeelden hiervan zijn het gebruik van reguliere benoemingen of aanstellingen voor vervanging (niet gekoppeld aan één afwezige), tijdelijke uitbreidingen, bindingscontracten en inhuur van personeel via derden. Het benoemen van min/max-contractanten is ook aan deze opsomming toe te voegen. Een min/max-contract kan worden aangegaan met onderwijsgevend personeel dan wel met onderwijsondersteunend personeel met les- of behandeltaken.

Min/max-contract en flexibiliteit

De inzet van de min/max-contractant kan grotendeels worden afgestemd op de beschikbare hoeveelheid vervangingswerk per week. In weken met veel vraag naar vervanging kan de vervanger tot het maximumaantal uren worden ingezet en eventueel voor nog meer uren als de werknemer hiermee instemt. In weken met geen of weinig vervangingsarbeid betaalt de werkgever niet meer uren uit dan het overeengekomen minimum. Kleine werkgevers kunnen eventueel min/max-contractanten benoemen en met hen afspreken dat zij eveneens gedetacheerd kunnen worden naar samenwerkende schoolbesturen. Zo worden risico’s verdergaand gedeeld.

Afspraken over beschikbaarheid

Partijen maken jaarlijks met elkaar afspraken over de beschikbaarheid van de vervanger op de verschillende dagen en dagdelen van de week. Hierbij geldt dat het overeengekomen maximum als uitgangspunt wordt genomen bij de te maken afspraken over beschikbaarheid. Komen partijen niet tot overeenstemming, dan geldt voor schoolbesturen die het basismodel hanteren, dat bij de inhoud van de beschikbaarheidsafspraken rekening wordt gehouden met de beschikbaarheidstabel uit artikel 2.11 cao. In deze tabel is de inzetbaarheid op het aantal dagen en dagdelen per week een afgeleide van de benoemingsomvang.

Min/max-contract voor onbepaalde tijd?

Een min-max contract kan alleen worden aangegaan voor bepaalde tijd en telkens voor een periode van maximaal 12 maanden. Het is dus zaak dat de aangegane overeenkomst niet een zodanige overeenkomst in de keten van eerdere arbeidsovereenkomsten vormt, dat het min/max-contract als benoeming voor onbepaalde tijd kan worden geclaimd. Dat een min-max-contract niet voor onbepaalde tijd kan worden aangegaan, roept wel vraagtekens op. In het arbeidsrecht is een min/max-contract – ook voor onbepaalde tijd – inmiddels een ingeburgerd type arbeidsovereenkomst, waarmee in veel sectoren ervaring is opgedaan. De grote vraag is of op termijn – na evaluatie van de verschillende nieuwe contracttypen voor vervanging door sociale partners – de cao een min/max-contract voor onbepaalde tijd wel toestaat.

Werkgever vrij om te bepalen wie vervangt?

In de akte van het min/max-contract wordt opgenomen voor welke scholen onder het bestuur de vervanger inzetbaar is. Wanneer er op genoemde scholen vraag ontstaat naar de inzet van vervangers, zijn deze scholen gehouden deze vervangers met voorrang op te roepen voor beschikbare vervangingsarbeid, ook wanneer de vervangingsvraag ingevuld zou kunnen worden door (parttime) collega’s die de gegeven vervangingsarbeid op basis van een tijdelijke uitbreiding voor hun rekening zouden willen nemen.

Meer betalen dan minimumaantal uren?

Dat de werkgever bij onvoldoende vervangingswerk niet meer betaalt dan het wekelijkse minimum, is uitgangspunt van het type contract. Toch is er ook sprake van een risico voor de werkgever. De loonbetalingsverplichting kan daarom op grond van artikel 7: 628 BW bij akte gedurende maximaal de eerste 6 maanden van het dienstverband worden uitgesloten. In combinatie met het feit dat het rechtsvermoeden van de arbeidsomvang gebaseerd wordt op de gemiddelde hoeveelheid arbeid verricht in de achterliggende drie maanden (7: 610 b BW), zou een werknemer die structureel meer werkt dan het minimum na zes maanden dienstverband een hoger minimum kunnen claimen. We roepen sociale partners op om nader te onderzoeken of de hier bedoelde 6-maandstermijn bij cao kan worden verlengd voor min/max-contracten tot bijvoorbeeld 12 maanden.

Wat als er geen vervanging nodig is?

Het is de bedoeling van de cao-bepaling dat het min/max-contract alleen wordt gebruikt voor de invulling van voor vervangingswerk. Indien er voor het minimumaantal uren per week geen vervangingswerk beschikbaar is, dan is het mogelijk om de werknemer ander werk te laten doen dan vervangingswerk. Men kan de werknemer met een min-max contract echter niet structureel op eigen formatie inzetten. Het is niet uitgesloten dat het inzetten van de min/max-contractant voor niet-vervangingswerkzaamheden de vergoeding van uitkeringslasten na einde dienstverband in gevaar brengt.

Min/max-contract en regulier dienstverband

Sociale partners nemen het standpunt in dat deze samenloop van een regulier contract en een min/max-contract voor vervanging niet mogelijk is.

Min/max-contract en ziekmelding

Een min/max-contractant is, als het gaat om de verplichtingen rondom re-integratie, te vergelijken met een werknemer met een regulier tijdelijk contract. De werkgever heeft dus de plicht om actief werk te maken van verzuimbegeleiding en re-integratie. Wat betreft de hoogte van de loondoorbetalingsplicht geldt dat de werknemer recht heeft op de gebruikelijke loondoorbetaling bij ziekte over het aantal minimumuren. Tevens geldt er een loondoorbetaling ten aanzien van reeds ingepland werk dat het minimum per week overstijgt. In het Reglement Vervangingsfonds is momenteel geregeld dat de kosten van een werknemer die is benoemd op een min/max-contract worden vergoed zodra deze ingezet wordt op een vervangingsbetrekking in de zin van het Reglement Vervangingsfonds. Het Reglement regelt echter niets met betrekking tot de vervanging van een min/max-contractant als deze zelf ziek wordt. Telefonische informatie hieromtrent wijst uit dat als zo’n werknemer ook daadwerkelijk is ingezet als vervanger, de kosten worden vergoed als hij ziek wordt en op zijn beurt dan dus ook weer vervangen moet worden. Als hij ziek wordt op een moment dat hij geen vervangingswerk doet, kan hij voor het minimumgedeelte van zijn benoeming waarvoor het schoolbestuur hem dan in dienst moet houden, niet worden vervangen. Het bestuur hoeft ook geen premie voor hem te betalen. Het Vervangingsfonds zal hierover nog een publicatie doen uitgaan. Indien schoolbesturen eigenrisicodrager zijn of schoolbesturen in samenwerking een alternatieve verzekeringsvorm hebben ingericht op basis van artikel 11 Reglement Vervangingsfonds (zoals dit geldt voor de bij VGS aangesloten scholen), kunnen andere declaratieregels gelden.

Min/max-contract en uitkeringslasten

Bij de beëindiging van het dienstverband met een min/max-contractant kan de werknemer onder voorwaarden in aanmerking komen voor een wettelijke werkloosheidsuitkering en een bovenwettelijke uitkering op grond van de WOPO (bijlage cao). Ongeacht de inhoudelijke reden voor beëindiging van het dienstverband, kunnen de hiermee gepaard gaande uitkeringslasten worden vergoed door het Participatiefonds (of voor een deel van de VGS-scholen: het fonds BWGS), en wel op grond van het nieuwe artikel 4.64 Reglement Participatiefonds. Voorwaarde is dan wel dat er intern voor de min/max-contractant geen herplaatsingsmogelijkheden zijn en dat vervanger bij einde dienstverband een outplacementaanbod wordt gedaan. Als het gaat om die herplaatsingsmogelijkheden, zit daar wel een pijnpunt. Een belangrijke reden voor een werkgever om een min/max-contract niet voort te zetten, zal verband houden met het voorkomen van het van rechtswege ontstaan van een (min/max-) arbeidscontract voor onbepaalde tijd. Hoewel deze reden, aldus een toelichting van het Participatiefonds, geen onderwerp is van toetsing door de fondsen, zal gegeven deze reden tot beëindiging het moeilijk te onderbouwen zijn dat er intern geen herplaatsingsmogelijkheden zijn voor de min/max-contractant. De kans is immers aanwezig dat de huidige min/max-contractant wordt vervangen door een nieuwe werknemer met een min/max-contract. Hiermee komt vergoeding van uitkeringslasten in gevaar. Het Participatiefonds ziet het huidige artikel 4:64 echter ook nog als een ‘pleisteroplossing’ voor de uitkeringslasten die het gevolg zijn van de nieuwe contractsvormen voor vervanging. Het Participatiefonds heeft laten weten nog te zoeken naar een betere afstemming van het reglement op het nieuwe min/max-contract (en bindingscontract).

Delen